Delitos descritos en los artículos 229 y 226 CP

Artículo 226.

 

1.  El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

 

2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

 

Artículo 227.

 

1.  El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

 

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

 

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

 

Artículo 228.

 

Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

 

Artículo 229.

 

1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

 

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

 

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

 

 

 

Una reciente sentencia  del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2011 (Número Recurso: 2185/2010) en la que se dice que “en realidad el art. 229 C.P. castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargadas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor con su entorno habitual”.

Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P. en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que el delito de “ABANDONO ASISTENCIAL” del art. 229 CP  consiste en incumplir los deberes inherentes a la patria potestad, y que consisten en el deber de alimentos que comprende, a su vez, el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, el deber de educar y procurar al menor una formación integral, y el deber de administración de bienes y representación del menor (AP de Granada de  6 de febrero de 2002).

Con relación a los elementos del delito de abandono de niños, cabe recordar que el Tribunal Supremo (STS 1138/2003, de 12 de septiembre, y STS de 27 de mayo de 2009) ha entendido que: "La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores”.

En suma el art. 229 C.P. castiga la situación de peligro creada para un menor por la ruptura de los vínculos que unen al menor con su entorno habitual (AP de Sevilla de 12 de enero de 2012 y la ya mencionada STS 730/2011), y no requiere para su relevancia penal “un incumplimiento de los deberes de asistencia que suponga un perjuicio para la salud o integridad, como se indica en el Auto que recurrimos”, sino que una  “peligro abstracto para el bien jurídico tutelado”. El bien jurídico protegido por el delito lo constituyen los derechos que derivan de las relaciones de la patria potestad, así como el derecho al sustento que se posee por la simple pertenencia a la relación familiar. Y en definitiva el delito se consuma con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado: el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos y el derecho al sustento del que son titulares los descendientes menores que se hallaren necesitados.

La conducta típica realizada por el denunciado se configura como un verdadero delito de omisión que puede definirse como “dejar de cumplir con una asistencia económica  y con una asistencia de guardia del menor”.

La obligación de cumplir con una asistencia económica con su hijo/a tiene relevancia penal aunque no haya sido establecida en una resolución judicial, porque en ese supuesto estaríamos bajo el amparo legal del art. 227 CP.

En lo relativo al dolo, hay voluntariedad de la conducta si hay conocimiento del peligro en que se halla el hijo/a.

El legislador ha pretendido proteger una actitud de desamparo, también moral, respecto al menor. Pues el art. 229 CP es una norma penal  “en blanco”, que castiga una conducta que debe ser integrada por los conceptos definidos en el Código Civil (arts. 54, 110, 269, 173 y 68) y  en  los estudios de protección a la infancia que refieren, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. Igualmente, el Código civil , en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

 

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Por otro lado el art. 226 C.P , hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, y no simplemente de “abandono”. Dice el art. 226 “El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes..”.

Es decir una consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, en verificar si los necesitaba ante algunos episodios de enfermedad. Y en el incumplimiento de los deberes de asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de los descendientes.

El delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal tiene una doble acción típica pues el incumplimiento de deberes legales que castiga integra los de “asistencia inherentes a la patria potestad , tutela , guarda o acogimiento familiar” (derivados de las normas civiles reguladoras de cada una de las instituciones que, en particular, y en relación a la patria potestad, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 que “de su núcleo central, irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo), y los de “asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de los descendientes” (derivados del deber de alimentación en sentido estricto, alimentos indispensables para la subsistencia, recogido en el artículo 142 del Código Civil ). Literalmente solo respecto de éste último supuesto (alimentos entre parientes) la Ley exige que el sujeto pasivo del delito  (la persona que habría de recibir los alimentos) “se halle necesitada”; reducción que es además coherente con el propio significado del término “necesitado” que se aplica al “que carece de lo necesario para vivir” (según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), pues, como se ha visto los deberes inherentes a la patria potestad cuyo incumplimiento puede integrar el tipo del delito no se restringen al de sostenimento ( A.P. Pontevedra de 26 de junio de 2007 y A.P. Cuenca de 21 de junio de 2000).

Concluyendo, el delito de abandono de familia, previsto en el art. 226 CP, constituye una infracción contra la libertad y la seguridad, siendo un delito de omisión y de efectos permanentes, consistente en el incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad cuyo incumplimiento debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes (STS de 14 de enero de 1992), porfiado y persistente y no esporádico o transitorio, y completo, esto es, que no implique un cumplimiento moroso o parcial sino la cesación total del cumplimiento de los deberes reseñados (sentencias de 5 de Abril de 1988 y de 30 de Enero de 1989).